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M&A-Transaktionen: Die Theorie der indirekten Teilliquidation könnte eine Steuerschadloshaltung des Verkäufers durch den Käufer auslösen.
Eine Klausel zur indirekten Teilliquidation ist Standard in Aktienkaufverträgen. Käufer sind jedoch gut beraten, den Erwerb einer Schweizer Zielgesellschaft sowie die anschliessende Integration sorgfältig zu planen und gemeinsam mit den Verkäufern eine Verteidigungsstrategie/-dokumentation zu entwickeln, um die Anwendung der Theorie der indirekten Teilliquidation zu widerlegen. Unter anderem erfordert die Theorie der indirekten Teilliquidation die Mitwirkung des Verkäufers an einer schädlichen Ausschüttung durch die Schweizer Zielgesellschaft. Das Bundesgericht hat kürzlich bestätigt, dass die blosse Aufnahme einer Vertragsklausel in den Aktienkaufvertrag, wonach der Käufer sich verpflichtet, der Gesellschaft innert der Sperrfrist keine im Verkaufszeitpunkt bereits vorhandenen Mitteln zu entziehen, alleine noch nicht genügt, um eine Mitwirkung auszuschliessen. Ein weiteres Kriterium, das den Verkäufer dem Mitwirkungsvorwurf aussetzt, ist, wenn die verkaufte Gesellschaft über nicht-betriebsnotwendige Substanz in grossem Ausmass verfügt (übermässige Thesaurierung), und die nicht-betriebsnotwendige Substanz auf absehbare Zeit in einem Missverhältnis zu den betrieblichen Erfordernissen der Gesellschaft steht. Es wird angenommen, dass ein rationaler Geschäftsmann letztlich kein Interesse daran hat, nicht betriebsnotwendige Vermögenswerte zu kaufen, ohne diese für Geschäftstätigkeiten zu nutzen. Daher können die Verkäufer die Mitwirkung an der schädlichen Ausschüttung nicht widerlegen, und der steuerfreie Kapitalgewinn wird in einen steuerpflichtigen Kapitalgewinn umqualifiziert. Die Steuerschadloshaltung des Verkäufers durch den Käufer stellt einen vermeidbaren Mittelabfluss dar, weshalb eine sorgfältige Steuerplanung bei M&A-Transaktionen unerlässlich ist.