Déclaration des changements – Dernières évolutions et risques

Classification¹

¹ _{Il s'agit d'une présentation très simplifiée qui vise à permettre une première classification rapide du sujet. Chaque établissement devrait déterminer individuellement et concrètement la pertinence et les mesures concrètes à prendre.}
² _{Organisme d'autorégulation (OAR)}

Objet et contenu des formulaires B1, B2 et B3

Dans le cadre des procédures d'autorisation et de la surveillance courante, la FINMA et l'OS exigent un grand nombre d'informations sur les personnes responsables d'une banque ou d'un établissement financier. Ces informations sont essentielles pour la surveillance : elles constituent la base de l'évaluation de la qualité de « garant », c'est-à-dire qu’elles permettent d’établir si une personne offre personnellement et professionnellement la garantie d'une activité irréprochable d'un établissement et une bonne réputation. Les formulaires B1 (déclaration concernant les procédures en cours et clôturées), B2 (déclaration relative aux participations qualifiées dans le secteur financier) et B3 (déclaration relative à d'autres mandats) revêtent une importance particulière à cet égard.

• Le formulaire B1 doit notamment mentionner toutes les procédures civiles, pénales, administratives, sanctions, de surveillance, disciplinaires, de poursuite et de faillite en cours en Suisse ou à l'étranger ou clôturées au cours des dix dernières années à l'encontre du garant à titre personnel. Il en va désormais de même pour les personnes morales au sein desquelles le garant a occupé une fonction importante. Depuis quelque temps, le garant doit également déclarer toute résiliation d'un contrat de travail antérieur à l'initiative de l'employeur pour cause de manquement au droit du travail. La dernière version du formulaire contient dans les notes de bas de page des précisions supplémentaires concernant la déclaration ; par exemple l’exemption de l’obligation de déclaration pour les amendes d'ordre en matière de circulation routière.
  
  
• Le formulaire B2 sert à identifier les conflits d'intérêts potentiels des garants en raison de participations qualifiées dans d'autres entreprises actives dans le secteur financier. Une participation de 10 % ou plus (5 % ou plus dans la version du formulaire B2 pour les banques) est soumise à l'obligation de déclaration. Peu importe que la participation concerne le capital ou les droits de vote. Le formulaire ne précise pas quand une entreprise concernée est considérée comme « active dans le secteur financier » et quand elle ne l'est pas.
  
  
• Le formulaire B3 a pour but de déclarer tous les mandats et activités en dehors de l’activité pour laquelle la licence a été demandée afin de rendre transparents les conflits d'intérêts potentiels. Il s’agit plus précisément de question sur les « autres mandats et activités accessoires » et sur les personnes physiques ou morales avec lesquelles le garant est lié par un contrat de travail. Même dans sa dernière version, le formulaire ne contient pas de définition précise de ce qu'il faut entendre exactement par « mandat » ou « activité accessoire ». Un addendum a récemment été ajouté au formulaire, précisant que les changements de mandats doivent être signalées à la FINMA dans les 60 jours suivant la fin de l'exercice financier à l’aide d'un nouveau formulaire. Toutefois, les changements relatifs aux mandats dans le secteur financier doivent être signalés immédiatement. Le délai de 60 jours a été introduit afin de permettre la déclaration annuelle unique des mandats et des activités, simplifiant ainsi le processus. 

Base juridique et évolutions dans la pratique

L'obligation de remettre ces déclarations découle essentiellement pour les établissements financiers de l'art. 7 LEFin (conditions d'autorisation) et de l'art. 11 LEFin (exigences spécifiques en matière de garantie) ; pour les banques des art. 3 et 3f de la loi sur les banques, ainsi que des obligations générales de coopération en matière de surveillance prévues à l'art. 29 LFINMA. Les infractions aux obligations de coopération susmentionnées sont punissables en vertu de l'art. 45 LFINMA. Ainsi, quiconque fournit intentionnellement de fausses informations à la FINMA, à une société d'audit, à un organisme de surveillance, à un organisme d'autorégulation ou à une personne mandatée, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Quiconque agit par négligence est puni d'une amende pouvant aller jusqu'à 250 000 francs. 

Les formulaires B1 à B3 ont été modifiés et complétés à plusieurs reprises ces dernières années. Certaines modifications concernent la formulation détaillée, tandis que d'autres portent sur le contenu, comme l'obligation de déclarer les mandats ou la définition des procédures pertinentes dans le formulaire B1. Dans la pratique, cela signifie que les banques et les établissements financiers ne peuvent pas partir du principe qu'une version antérieure d'un formulaire répond encore aux exigences actuelles. L'obligation d'utiliser les formulaires actuels n'est certes qu'implicite, mais elle est contraignante et doit être respectée.

Il convient de noter que, selon la pratique actuelle, toute modification des déclarations initialement faites dans les formulaires B1 à B3 est généralement considérée comme un changement de fait soumis à déclaration. Ainsi, toute modification des activités accessoires d'un garant (même la simple cessation d'un mandat initialement déclaré) doit être signalée au moyen d'un nouveau formulaire B3.

Imprécisions concernant le formulaire B3 – Qu'est-ce qui constitue un mandat ?

Le formulaire B3 répertorie entre autres tous les « autres mandats et activités accessoires ». Dans la pratique, il existe toutefois parfois une incertitude quant à la signification exacte de cette expression. S'agit-il uniquement de postes ou fonctions officiels dans des personnes morales opérationnelles et inscrites au registre du commerce (p. ex. conseil d'administration, organe exécutif, signataire autorisé) ? Ou faut-il également enregistrer les activités bénévoles, telles que l'appartenance à un conseil d’école, à un autre organe à but non lucratif ou même au comité directeur d'une association de loisirs ? Si des activités telles que celles mentionnées ci-dessus sont également concernées, la question se pose de savoir où se situe finalement la limite entre une activité accessoire privée insignifiante (éventuellement aussi informelle) et des activités pertinentes pour garantir une conduite irréprochable dans les affaires. . Il est incontestable que cela ne peut s’appliquer à une «fonction mineure » purement privée, non rémunérée, sans pouvoir décisionnel et sans lien avec une activité réglementée. Toutefois, ni le texte de la loi ou de l'ordonnance, ni le formulaire B3 ou les explications qui l'accompagnent ne permettent d'apporter une réponse claire à ces questions. Cette imprécision crée une certaine insécurité juridique et des risques correspondants pour les garants et les établissements.

Risques liés à des informations incomplètes ou erronées

Compte tenu des attentes concrètes de l'autorité de surveillance en matière de notification des changements de situation, il existe un risque de poursuites pénales si les garants mentionnent sur les formulaires renouvelés des activités accessoires privées (par exemple, la fonction de membre du comité directeur d'une association de loisirs) qu'ils n'avaient pas déclarées dans leur demande d'autorisation initiale. Cela pourrait entraîner une décision pénale du ministère public pour violation de l'art. 45, al. 2, LFINMA (transmission de renseignements inexacts par négligence), assortie d'une amende. Cela peut non seulement représenter une charge financière pour les personnes concernées, mais aussi nuire à leur réputation.

Si les modifications apportées aux formulaires peuvent être considérées comme un pas vers la clarification et l’harmonisation de la pratique en matière de surveillance, elles entraînent également une charge administrative et un risque juridique pour les établissements et les garants. La situation peut s'avérer particulièrement difficile pour les membres de conseil d'administration issus de professions telles que les fiduciaires ou les avocats, qui exercent régulièrement de nombreux mandats supplémentaires, notamment pour des raisons professionnelles. Il existe ici un risque de conflit structurel entre la pratique professionnelle quotidienne et la pratique de surveillance, et il convient de clarifier dans quelle mesure une communication détaillée n'entraîne pas de violation d'autres obligations de confidentialité professionnelle ou d’exigences en matière de protection des données. 

Il serait utile de clarifier davantage les exigences légales en matière de déclaration des mandats et des activités accessoires et d'établir une distinction claire entre les activités soumises à l'obligation de déclaration et celles qui ne le sont pas. Cela permettrait de réduire considérablement le risque de procédures inutiles et les atteintes à la réputation qui y sont associées.

Recommandations 

En attendant que les exigences soient précisées par la législation, la pratique prudentielle ou la jurisprudence, il peut être avantageux pour les banques et autres établissements financiers d'adopter une approche prudente et plutôt large en matière d' e interprétation :

• Contrôler et mettre à jour les formulaires : le contenu de tous les formulaires soumis doit être vérifié (obligation incombant au garant concerné) et mis à jour si nécessaire.
  
  
• En cas de doute, déclarer : en cas de doute, il est conseillé de répertorier tous les mandats potentiellement pertinents dans le formulaire B3.
  
  
• Révision régulière : une révision régulière (au moins annuelle) des dernières listes de mandats soumises peut contribuer à garantir que les changements sont signalés en temps utiles. Les changements liés au secteur financier doivent être signalés immédiatement.
  
  
• Mettre en place des processus internes : il peut être utile de créer des procédures internes qui incitent les garants à signaler rapidement et à l'avance toute nouvelle activité.
  
  
• Prudence particulière en cas de mandats multiples : les fiduciaires, avocats ou autres personnes ayant plusieurs mandats doivent faire preuve d’une prudence particulière lorsqu’ils décident quelles activités déclarer et comment.
  
  
• Consulter en cas de doute : selon la situation, il est recommandé de consulter au préalable les responsables compétents de l'OS ou de la FINMA.

Conclusion

Les développements récents montrent que les exigences en matière d'obligations de déclarations liées aux formulaires B1 à B3 pour les banques et autres établissements financiers ont été de plus en plus précisées. Les questions encore en suspens, notamment en ce qui concerne le formulaire B3, entraînent un risque juridique accru pour les garants et les établissements. Étant donné que même des erreurs par négligence peuvent avoir des conséquences pénales, il est actuellement recommandé, dans la pratique, d'adopter une approche de déclaration aussi complète que possible. Dans le même temps, une plus grande précision des exigences par le législateur et l'autorité de surveillance serait utile pour améliorer la sécurité juridique nécessaire.